Responsabilidad de las Administraciones Públicas en la enfermedad COVID-19 causada por el coronavirus SARS-CoV-2
El coronavirus SARS-CoV-2, a la fecha en que se escribe este artículo, ha causado en España 78.000 casos confirmados y más de 6.500 fallecimientos. Ha colocado a España en uno de los grandes epicentros mundiales de esta pandemia así declarada por la OMS. La pregunta que tratamos de contestar, desde un punto de vista de técnica jurídica, versa sobre el régimen de responsabilidad de la Administración Pública frente al ciudadano que se ha visto afectado por COVID-19.
Conviene, antes de nada, realizar un repaso del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en España, que no difiere en mucho de los países de nuestro entorno. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece que “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley” (Artículo 32.1).
Asimismo dispone el mismo cuerpo legal que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”. (Artículo 34.1).
Vemos que debe existir una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del Servicio Público, sea este normal o anormal, y que la única causa de exoneración es la fuerza mayor. El concepto de fuerza mayor, de origen doctrinal y jurisprudencial se refiere a un acontecimiento caracterizado por su irresistibilidad o inevitabilidad. Se diferencia del caso fortuito en que éste es imprevisible, pero de haberse previsto, podría haberse evitado. La diferencia no es baladí en este caso, puesto que el legislador exonera a las Administraciones por fuerza mayor, pero no
por caso fortuito.
Asimismo, la fuerza mayor en el régimen de responsabilidad administrativa tiene una nota característica muy importante al presente caso, que es que considera no indemnizables los daños que no se hubiesen podido prever o evitar de acuerdo a los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que acontecen. Téngase en cuenta que en el momento presente no se dispone de una cura para esta enfermedad; ni siquiera una vacuna.
En cualquier caso es importante resaltar que la fuerza mayor, como causa de exoneración, ha de ser acreditada por la Administración. Es bajo este régimen jurídico en el que hay que subsumir la casuística causada por la enfermedad COVID-19. Para ello vamos a dividir grupos de casos según sus circunstancias.
La declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19 como pandemia, no ha de ser prueba de fuerza mayor; más bien al contrario, dado que introduce el matiz de la previsibilidad de lo que podía acontecer en España. De otro lado tratar de acreditar que un contagio comunitario concreto de una persona individual se debe a determinada inacción de carácter general, como podría ser un cierre más prematuro de fronteras, o medidas de confinamiento anteriores en el tiempo se antoja diabólico, o imposible, más allá de ciertos indicios estadísticos o
epidemiológicos, que nos tememos que quedan para la responsabilidad en otros ámbitos, que no son los que afecta al concreto ciudadano y la responsabilidad que busca.
Mucho más interés merece la disposición de medios al enfermo de COVID-19 en relación a los que la ciencia y la técnica dispone en cada momento como adecuados. Al no disponer de un tratamiento concreto antiviral con eficacia curativa demostrada, la ciencia médica ha propuesto tratamientos de sostén y estabilización tendentes a dar tiempo al organismo a que combata por sí mismo a la infección. Cabe preguntarse en cada paciente de los más de 6.500 que ya han fallecido si se pusieron a su disposición todos los medios de que disponía la ciencia médica para evitar el deceso. Por debajo de determinado nivel de oxigenación, ¿dispuso el paciente de un respirador?. Siendo éste un medio material que afecta directamente a la organización interna del Sistema Nacional de Salud, su carencia no parece inevitable o irresistible, por lo que salvo prueba en contrario, no nos encontraríamos ante supuestos de fuerza mayor, pudiendo nacer la responsabilidad de la Administración. En estos casos no se puede imputar el fallecimiento como responsabilidad, pero en un juicio de razonabilidad sobre si el paciente podría haber tenido una oportunidad de obtener un resultado distinto, sí se puede imputar una pérdida de oportunidad como daño moral resarcible.
¿Qué ocurre con aquellas personas que ya estaban hospitalizadas por cualquier otra dolencia y han sido contagiadas dentro del ámbito hospitalario?. Nos encontraríamos ante casos de contagios denominados nosocomiales, en los que parece evidente que la cadena de asepsia necesaria en cualquier hospital se ha roto. ¿Se pusieron todos los medios de que dispone la ciencia médica para evitar esos contagios?; ¿Tenía el personal médico sanitario durante el manejo de estos pacientes todos los medios a su disposición para guardar esa cadena de asepsia: guantes desechables de un solo uso, mascarillas, desinfección correcta de instalaciones y quirófanos en su caso?. Una vez más la ausencia de estos medios no puede ser esgrimida como algo irresistible o inevitable porque afecta directamente al modo en que se organiza el Servicio Público, no teniendo el paciente deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de su omisión en su uso, aunque éste devenga de su falta de compra o distribución. Dicho de otra forma, el ciudadano no tiene porqué soportar la torpeza en la compra y/o distribución de material. Eso no puede considerarse fuerza mayor.
Y de la misma forma, ¿qué ocurre con aquellos profesionales sanitarios contagiados en el ejercicio de sus funciones profesionales?. Al igual que en el supuesto anterior existe una responsabilidad si no pudieron usar las medidas precautorias que el empleador, en este caso, la Administración, debió poner a su disposición para realizar su trabajo, exactamente igual que a un operario subido a un andamio se le debe proporcionar un casco y un arnés. Otros casos son incluso más sangrantes, v.gr. ancianos en residencias que no han recibido tratamiento alguno, pese a que cumplían criterios de hospitalización.
En definitiva desde Gómez Menchaca Abogados, como especialistas en derecho sanitario, entendemos que el análisis pormenorizado de cada caso implica a la responsabilidad de los Servicios Públicos en la gestión de esta terrible pandemia.
En Bilbao a 30 de marzo de 2.020
Roberto Gómez Menchaca
Abogado
Socio
