Gómez Menchaca Abogados informa que La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 6 de junio de 1.997 estudia la viabilidad de la acción denominada "wrongful life" creada en el derecho norteamericano y que consiste en la responsabilidad por el nacimiento de un niño que nace con taras pero que la única alternativa posible el que no hubiera nacido. Lo hace en el siguiente sentido:
"Centrada así la cuestión, hay que afirmar que en la presente litis se contempla como base fáctica antecedente y así se desprende de la operación de integración del «factum» de la sentencia recurrida; la de una gestante -ahora recurrente- que ante una situación derivada de un diagnóstico de alto nivel de riesgo, tanto para la madre como para el feto, acude al «Hospital Clínico Universitario» de Valencia dependiente del Servicio Valenciano de Salud, en la que se le prescribe por el doctor XXX la realización de determinadas pruebas médicas, entre las cuales estaba la «amniocentesis» basada en la extracción de líquido amniótico para realizar la prueba correspondiente. Dicha prueba por determinadas causas no constatadas fracasó, conociéndose tal resultado el 7 de julio de 1989, sin que se le notificara a la paciente tal evento, hasta el mes de septiembre siguiente, a pesar que el 14 de julio, la recurrente, demostró su interés en reconocer el resultado, inquiriendo para ello a la doctora YYY, que a la sazón sustituía al mencionado doctor ZZZ pesar de lo cual, cuando dicha madre gestante conoció el fracaso de las pruebas, ya no se podía proceder de una manera legal a interrumpir voluntariamente su embarazo , por haber transcurrido el plazo legal para ello y de una manera correcta.
Partiendo de la base de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 abril ( RTC 1985\53 ), que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia; surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (Mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales . Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia, y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si ello no fue así se debió a la actuación negligente de la doctora YYY, que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo.
De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como «actuación profesional irregular»; hace que surja, lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su Sentencia de 6 julio 1995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima , que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses.
En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos.
Finalmente, un tema que, dada la solución final en ambas instancias, ha quedado inédito, es el de la valoración del daño causado, y que por razón de practicidad y sin incurrir en el ámbito de la tercera instancia, debe resolverse ahora en este recurso.
Desde luego, aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de «Wrongful life» -el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrán valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógica el montante de la suma reclamada por la parte, ahora, recurrente".
